Payvand TV

TV BOX

Let’s put an end to asylums in the world. 

مقاله زیر موضع رسمی حوزه علمیه قم در مورد تجویز نکاح با افراد نابالغ است. در این مقاله به بیش از پنجاه مستند معتبر اشاره شده که جملگی در قبول این خطا و افترا مشترک هستند و تنها وجه اختلاف کل علماء اعم از شیعه و سُنی در مورد حق طلاق زوجین پس از رسیدن به بلوغ است و لاکن در مورد ازدواج با صغیر دارای اتفاق نظر هستند. در قران شریف قانون ازدواج موکول به رضایت و اهلیت و ظرفیت و صداقت میباشد و افراد صغیر فاقد این مختصات میباشند و تجویز ازدواج صغیر افترای علنی به ساحت مقدس دین مبین اسلام و تعالیم قرآن مجید است 


بررسی مبانی فقهی، مقایسه و تطبیق آن با حقوق ایران و اسناد بین المللی چکیده:
تزویج ولائی کودکان نابالغ توسط اولیاء از جمله مسائل حقوقی است که مورد توجه فقه، حقوق ایران و اسناد بین الملل قرار گرفته است.
منطق حقوقی و قواعد اولیه فقهی اقتضا می کند کودک بدلیل فقدان اهلیت نتواند طرف عقد نکاح قرار گیرد و یا حداقل پس از رسیدن به سن بلوغ اختیار فسخ و یا پذیرش عقد را داشته باشد.
حقوقدانان و تنظیم کنندگان اسناد بین المللی حقوق زنان و حقوق کودکان بر منع تزویج کودکان مصرّند.
اصل اینچنین ازدواجی در فقه فریقین مورد پذیرش قرار گرفته است.
پس از رسیدن به سن بلوغ نیز عده قابل توجهی از فقهاء برای پسر و مشهور آنها برای دختر اختیار فسخ و یا پذیرش عقد را نپذیرفته اند.
در این مقاله کوشش شده است با تکیه بر مبانی فقهی خیار فسخ برای کودک (اعم از دختر و پسر) پس از رسیدن به سن بلوغ اثبات شود.
همچنین رعایت عنصر مصلحت صغیر در عقد، نسبی بودن مفهوم مصلحت و بطلان عقد بی مصلحت به اثبات رسیده است.
ممنوعیت نزدیکی با دختر قبل از قابلیت صحّی وی (بدلیل امکان عقلائی معیوب شدن او) با تکیه بر مبانی فقهی مورد توجه دسته اول قرار گرفته است.
بنظر می رسد اصرار حقوقدانان و تنظیم کنندگان اسناد بین المللی فوق الذکر بر ممنوعیت ازدواج کودکان با کمال به امکان آسیب دیدن آنها در صورت ازدواج باز می گردد. بنابراین فقه، حقوق کلاسیک و اسناد بین المللی بر این محور واحد اتفاق نظر دارند. بعنوان مقدمه:
اهلیت(2) طرفین قرار داد از اصول عمومی و پذیرفته در سیستمهای حقوقی ملتهای متمدن است(3) افروزدن بر اصول عمومی، هر قراردادی ممکن است به اقتضای ماهیت خاص خود شرایط ویژه ای برای صحت و نفوذ آن لحاظ شده باشد. بر هیمن مبنا گروهی از حقوقدانان، در عقد نکاح علاوه بر اهلیتهای عمومی قراردادها، قابلیت صحی طرفین عقد را نیز افزوده اند.(4)
در مباحث آتی خواهیم گفت که عقد ازدواج الزاما مشروط به قابلیت صحی طرفین نیست؛ چه، عقد مزبور آثار و پیامدهای متفاوتی دارد که تمام آنها وابسته و مشروط به قابلیت صحی نیست؛ از همین رو فقها ضمن پذیرش صحت تزویج کودکان و افتاء به «لزوم آن»، صریحا به ممنوعیت انجام عمل جنسی و نزدیکی با کودکان به ازدواج در آمده، فتوی داده اند(5) از سوی دیگر در مورد زنان، زنان رشیده ای که بدلیل برخی بیماریهای روحی و جسمی قابلیت صحی برای تکمین جنسی ندارند هم فقها و هم حقوقدانان نظر به صحت عقد نکاح با آنان دارند. بر خلاف آنچه برخی پنداشته اند(6) مشکل اصلی در تزویج کودکان، نداشتن قابلیت صحی نیست؛ بلکه مشکل فقدان دو رکن اساسی از شرایط عمومی قراردادها، یعنی اهلیت و اختیار است؛ چه؛ کودک در هنگام انعقاد عقد به دلیل صغر سن، یکی از پایه های اهلیت یعنی بلوغ(7) را فاقد است. و پس از رسیدن به سن بلوغ نیز بنا به فتوای مشهور اختیار رد یا پذیرش عقد منعقد شده توسط ولی خود را ندارد.(8)
این مقاله کوششی است ناچیز در جهت نزدیک کردن سه باور و فضای ارزشی، فقه، حقوق کلاسیک و اسناد بین المللی حقوق بشر. بخش اول مبانی فقها تزویج کودکان 1 طرح موضوع
بنا به فتوای مشهور و بلکه اجماع فقهای امامیه و فقهای اهل سنت و جماعت پدر و جد پدری می توانند دختر نابالغ خود را به تزویج دیگری در آورند و دختر پس از رسیدن به سن بلوغ اختیار فسخ یا امضاء آن را ندارد. در مورد پسران نابالغ گرچه مسأله مورد اتفاق و اجماع نیست اما بیشتر فقها آنها را نیز همانند دختران دانسته اند.(9)
بنابراین مسأله را د ردو بحث تزویج دختران نابالغ و تزویج پسران نابالغ بررسی و آنگاه برخی مسائل مرتبط با این موضوع را پی می گیریم. 2 تزویج دختران نابالغ 12 دیدگاههای فقهاء
مسئله تزویج دختران نابالغ از جمله مسائلی است که از گذشته تاکنون بین فقها مطرح بوده است.
شیخ مفید (336413 ه.ق) می نویسد:
«در صورتی که پدر دختر صغیرش را شوهر داد، در هنگام بلوغ اختیار فسخ عقد را ندارد.»(10)
شیخ طوسی (385460 ه.ق) می نگارد:
«پدری می تواند دختر صغیرش را بدون کسب اجازه از او شوهر دهد و پس از بلوغ اختیار فسخ ندارد.»(11)
ابن براج (400481ه.ق) نیز برای پدر و جد پدری، حق تزویج دختر صغیره را می پذیرد و تصریح می کند که دختر پس از رسیدن به سن بلوغ حتی اگر از عقد مزبور رضایتی نداشته باشد، اختیار فسخ ندارد.»(12)
ابن زهرة (511585 ه.ق) ضمن بیان حکم فوق عدم خلاف بین اصحاب در این مسأله را ادعا می نماید.(13)
همچنین با مراجعه به حواشی و شروح نگاشته شده بر کتاب عروة الوثقی اثر سید یزدی می توان به پذیرش حکم فوق توسط فقهای دهه های اخیر پی برد. ضمن آنکه در بین فقهای اخیر ادعای اجماعی بودن و نفی خلاف و اعراض از اخبار معارض با حکم فوق شده است.(14)
فقهای اهل سنت و جماعت نیز، چنانکه گذشت در این مسأله دیدگاهی شبیه فقهای شیعه دارند.(15) 22 دلایل اقامه شده بر این دیدگاه:
پیش از ذکر و نقد و بررسی ادّله فوق، لازم است مقتضای اصل اولی در این مقوله را بیان نمائیم، تا در موارد شک به آن تمسّک شود.
اصل اولیه، آن است که احدی بر دیگران ولایت نداشته، هر انسانی می تواند مستقل از دیگران، نسبت به خویش و ما تبع خود، اعمال سلطه کند. چرا که همه افراد از نظر خلقت انسانی، برابر هستند. خروج از این اصل عقلانی و عقلائی، نیازمند دلیل قوی و یا تصریح شارع است.(16) بنابراین در مسأله فوق اگر دلیل قطعی بر ولایت تزویج نسبت به کودکان نابالغ و هم چنین سلب اختیار از آنان پس از رسیدن به سن بلوغ نداشته باشیم، مرجع نهائی اصل پیش گفته خواهد بود.
و اما دلائل اقامه شده بر دیدگاه فوق: الف اجماع
چنانچه گذشت در کلام فقها بر حکم فوق ادعای اجماع شده است؛ افزون بر آن بررسی کلام قدمای فقها، اجماعی بودن مسأله را روشن می کند. بنابراین ادعای هر دو قسم اجماع (محصل و منقول ) بر حکم فوق، ادعای گزافی نیست. لیکن باید توجه داشت اجماع از دیدگاه فقهای شیعه، منبع مستقلی برای استنباط احکام شرعیه، در کنار کتاب و سنت نمی باشد، بلکه ابزاری برای کشف نظر معصوم(ع) است؛ لذا اگر در موردی مستند اجماع را ندانیم، به آن اجماع، از آن جهت که کاشف و نمایانگر سنت معصوم(ع) است، عمل می کنیم و آن را مستند حکم شرعی قرار می دهیم؛ ولی اگر مدرک اجماع را بدانیم، آن اجماع ارزش خود را از دست می دهد و مستقیما به همان مدرک و مستند مراجعه می کنیم؛ از همین رو، فقهای عظام اجماعات مدرکی و یا حتی اجماعاتی که احتمال مدرکی بودن داشته باشد را حجت نمی دانند.(17)
در این مسأله نیز روایاتی با دلالت صریح و اسناد صحیح وجود دارد که بیقین فقهاء به استناد آن روایات فتوا داده اند. از این رو، اجماعات ادعا شده و حتی تحصیل شده در این مسأله نمی تواند بعنوان مستند حکم فوق مورد توجه قرار گیرد، بلکه مستقیما به روایاتی که علماء در این مسأله به آنها اعتماد کرده اند مراجعه می کنیم. ب) اخبار و روایات
مستند اصلی دیدگاه فوق روایاتی است که فقها به استناد آنها فتوا داده اند؛ از جمله دو صحیحه ذیل:
صحیحه عبدالله بن صلّت:
عبدالله بن صلّت گفته است از امام صادق(ع) در مورد دختر صغیره ای که پدرش او را به ازدواج دیگری درمی آورد سئوال کردم که آیا پس از بلوغ اختیاری دارد؟ فرمود: خیر، با وجود پدر وی نظر و اختیاری ندارد.(18)
صحیحه علی بن یقطین:
علی بن یقطین می گوید از امام کاظم(ع) سئوال کردم که: آیا دختر و پسر سه ساله را می توان به ازدواج دیگران در آورد و کمترین حدی که کودکان در آن به ازدواج در می آیند کدام است؟ اگر دختر بالغ شده و راضی نبود چه وضعیتی دارد؟ فرمود: «اگر پدر و یا ولی او راضی اند اشکالی ندارد.»(19)
دو روایت فوق از نظر سندی بی اشکال بوده، اصطلاحا «صحیحه» هستند و بلحاظ دلالت نیز در حکم مذکور ظهور دارند.
در مقابل روایاتی وجود دارد که صریحا با مدلول دو روایت گذشته منافات دارد؛ از جمله محمدبن مسلم که از یاران فقیه امام پنجم(ع) است در روایتی صحیحه چنین آورده است که: از امام باقر(ع) درباره پسر نابالغی که با دختر نابالغی ازدواج می کند سئوال کردم حضرت فرمود: «اگر پدرانشان آنها را به ازدواج یکدیگر در آورده اند بی اشکال است و لیکن آن دو پس از بلوغ اختیار (رد یا پذیرش عقد را) دارند.(20)
همچنین یزید کناسی(21) از امام باقر نقل می کند: «در صورتیکه دختر قبل از بلوغ تزویج شود، پس از بلوغ اختیار (رد یا پذیرش عقد را) دارد»(22) نقد و بررسی:
روایت اول از نظر سلسله سند بی اشکال و صحیحه است سند روایت کناسی، نظر به ثابت نشدن وثاقت یزید الکناسی، در بدو امر مخدوش بنطر می رسد، لیکن با تأمل، این احتمال قویا به ذهن می آید که مراد از یزید الکناسی همان یزید ابوخالد القماط باشد.(23) و بخشی از متن، این احتمال را تایید می کند و اگر ثابت شود یزید الکناسی همان یزید ابوخالد القماط باشد، این را وی توسط نجاشی، رجالی بزرگ شیعی، و همچنین علامه، توثیق شده است.(24) بعضی از فقها راه دیگری برای تقویت وثاقت راوی پیش گرفته اند که عبارت از وجود بزرگانی چون احمدبن محمدبن عیسی و حسن بن محبوب و ابوایوب الخزاز در سند روایت است که به گفته اینان وجود این بزرگان در سلسله روایانِ حدیث کناسی، اشعار بر وثاقت را وی دارد.(25) بنظر می رسد افزون بر نقل این روایت در جوامع معتبر روایی، همچنین وجود بزرگان در سلسله اسناد روایات کناسی، کثرت نسبی روایت را وی که حاکی از شهرت وی است، قرائنی است که انسان را به این روایت مطمئن می کند.
بررسی دلالت این دو روایت:
پیش از بررسی دلالت این دو روایت، ذکر دو نکته ضروری است:
1 روایت های دسته دوم (دو روایتی که به دختر پس از رسیدن به سن بلوغ اختیار فسخ یا پذیرش می داد) همه از امام پنجم(ع) صادر شده اند و حال آنکه روایتهای دسته اول از امام صادق(ع) و امام کاظم(ع) نقل شده اند و در مقام تعارض ممکن است بعضی روایت های امام متأخر را بر روایات صادره از امام متقدم ترجیح دهند.
2 وجود عنصر تقیّه در روایتهای دسته اول قویا محتمل است، چه اینکه روایتهای مذکور هماهنگ با فتاوای اکثر فقهای اهل سنت و جماعت است.(26) و روایتهای دسته دوم مخالف با فتاوای آنان، لذا روایتهای دسته دوم از این جهت ترجیح دارند.
پس از ذکر این دو نکته، دلالت دو روایت اخیر را بررسی می کنیم:
صحیحه محمد بن مسلم بر اختیار دختر نابالغ پس از رسیدن به سن بلوغ بر پذیرش و یا رد عقد تصریح می کند، البته در روایت این فرض که شوهر نیز پسر نابالغ باشد آمده، لیکن بنظر می رسد نابالغ بودن شوهر در این حکم دخالت ندارد، آنچه مورد عنایت بوده عدم بلوغ دختر هنگام انعقاد عقد است. به عبارت دیگر اگر روایت مورد عمل قرار گیرد تفصیل بین بالغ و نابالغ بودن شوهر بسیار بعید و محل تأمل و اشکال است. چنانچه تحفظ بر تزویج و لائی پدر و در نتیجه سلب اختیار از دختر در صورت تزویج جد نیز، همین اشکال را دارد. زیرا پذیرش این مطلب بسیار مشکل است که بگوئیم اگر پدر آن دو را به ازدواج هم در آورده پس از بلوغ اختیار فسخ یا پذیرش دارند، ولی اگر جد پدری به ازدواج در آورده باشد، چنین اختیاری ندارند. بهر روی بنظر می رسد روایت در مقام بیان این بعد و جنبه مسأله نیست، و آنچه مورد عنایت بوده تأکید بر اختیار نابالغی است که قبل از رسیدن به سن بلوغ، ولایةً برای او همسر تزویج شده است.
چنانچه گذشت در بخشی از روایت کناسی با تصریح بیشتری، اختیار فسخ یا پذیرش را پس از رسیدن کودک نابالغ به سن بلوغ، پذیرفته است. لیکن اشکالی که بر این روایت وارد شده این است که حدیث متضمن حکمی غیر قابل التزام است؛ چه این روایت بین دختر نابالغ و دختر بالغ تفصیل داده است؛ به این معنی که در مورد دختر نابالغ اختیار فسخ یا پذیرش را پس از رسیدن به سن بلوغ پذیرفته، لیکن در مورد دختر بالغی که پدر بدون اجازه او را به ازدواج دیگری در آورده است، چنین اختیاری را نپذیرفته است.(27)
بنظر می رسد این اشکال چندان وارد نباشد؛ چه اگر روایتی متضمن چند حکم بوده، بعضی قابل التزام، و پاره ای غیر قابل التزام باشد، آن بخش معمول تحت تأثیر قسمت غیر معمول از حجیت و ارزش استنادی ساقط نمی گردد و بهر روی وجود دو دسته روایت متعارض، جمع بین آنها را مشکل کرده است. روایتهائی که مورد عمل و فتوای مشهور و بلکه اجماع قرار گرفته هماهنگ با فتوای فقهای اهل سنت و جماعت، بر خلاف قاعده سلطه بر نفس(28) و اصل مسلم حقوقی حاکمیت اراده در قراردادها است. دسته دوم از روایات گرچه موافق با اصل اولی عدم ولایت، و اصطلاحا علی القاعده، و از سوی دیگر مخالف فتوای فقهای اهل سنت و جماعت می باشد، لیکن مورد اعراض فقهاء شیعه قرار گرفته است.
بنظر نگارنده اگر شهرت عظیمه و بلکه اجماع فقهاء از گذشته تا به حال بر وفق مدلول روایات دسته اول وجود نداشته باشد، عمل به روایات دسته دوم وجیه تر و مطابق صناعت فقهی است. و بهمین خاطر است که بعضی از فقهای بی اعتنای به شهرت(29) در مقام جمع بین دو دسته روایت متحیر مانده، در نهایت راه احتیاط که بهر حال نزدیکتر به صواب است را برگزیده است البته باید توجه داشت مصبّ احتیاط ایشان، متأثر از ظاهر صحیحه محمد بن مسلم(30)، جائی است که هر دو طرف عقد نکاح نابالغ بوده و تزویج ولائی توسط پدرانشان صورت گیرد.(31) پیش از این گفتیم صغیر بودن شوهر، و پدر بودن ولی، موضوعیت نداشته ملاک نابالغ بودن طرف عقد نکاح است، بنابراین بنظر نگارنده مصّب احتیاط جائی است که نابالغی توسط ولی تزویج ولائی شود؛ حال چه طرف دیگر کبیر باشد، چه صغیر؛ و خواه ولی، پدر باشد یا جد پدری؛ در هر صورت پس از بلوغ اختیار فسخ و یا پذیرش عقد را دارد. و الله العالم. 3 تزویج پسران نابالغ:
چنانچه در ابتدا گذشت، اصل حق تزویج پسران توسط ولی مورد اتفاق فقهاء است آنچه مورد اختلاف قرار گرفته، اختیار فسخ یا پذیرش آن پس از رسیدن به سن بلوغ است مشهور فقهاء در مورد پسر نیز همانند دختر نابالغ، منکر اختیار فسخ شده اند.
دلایل اقامه شده برای نفی اختیار پس از رسیدن به سن بلوغ عبارتند از: الف) اصالة اللزوم
اصل اولیه در عقود، لزوم آنها است. حق فسخ در هر عقد، استثناء و خلاف اصل و قاعده است. در این مسأله نیز فرض بر این است که عقدی صحیح منعقد شده است، بنابراین بایستی لازم الوفاء باشد و امکان فسخ آن مخالف این اصل است.
بنظر می رسد این استدلال خالی از اشکال نباشد؛ چه؛ تمسک به اصالة اللزوم در عقودی که بطور طبیعی و با رعایت تمام ضوابط عمومی قرار دادها منعقد گردیده، میسر است؛ نه عقدی که اصلی ترین عنصر تحقق هر قرارداد، یعنی اراده طرفین اصیل عقد در آن لحاظ نشده است. ب اطلاقات ولایت پدر و جد پدری
گفته اند ادله ای که برای پدر و جد پدری ولایت بر طفل صغیر را بیان کرده، مطلق بوده و اختصاص به امور مالی ندارد.
در پاسخ به این استدلال می توان گفت ادلّه عامه ولایت پدر و جد پدری منصرف بر تصرفات مالی در اموال صغیر، آنهم با رعایت غبطه و مصلحت است؛ ولایت بر جان و نفس صغیر و تزویج او بدون اراده و رضایتش خلاف اصل بوده، دلیل قوی و مستقل می طلبد. ج روایات خاصه:
اصلی ترین و مهمترین دلیل بر این حکم خلاف قاعده و اصل، روایاتی است که برخی از فقهاء گمان کرده اند بر این مدعا دلالت دارند.
مرحوم شیخ یوسف بحرانی مؤلّف کتاب الحدائق الناظره، به صحیحه حلبی استناد کرده است. حلبی روایت کرده است:
«به امام صادق(ع) عرض کردم پسر بچه ده ساله ای را پدرش در ده سالگی تزویج می کند، آیا در همان ده سالگی طلاقش جایز است؟ فرمود: تزویج صحیح است و اما نسبت به طلاقش سزاوار است همسرش را برای او نگه دارند تا اینکه به سن بلوغ برسد.»(32)
روایت فوق از نظر سندی بی اشکال و صحیحه است لکن بلحاظ دلالی تعبیر حضرت به صحیح بودن این تزویج، دلالتی بر سلب اختیار کودک پس از رسیدن به سن بلوغ ندارد و به گفته مؤلف مستمسک العروة، موضوع این اختیار صحت عقد سابق است.(33)
از جمله روایاتی که مورد استناد جانبازان این دیدگاه قرار گرفته، صحیحه محمد بن مسلم است.
«محمد بن مسلم نقل می کند درباره پسر نابالغی که دختر نابالغی را به همسرش در می آورند از امام باقر (سئوال شد) آیا آن دو از یکدیگر ارث می برند»؟! حضرت فرمود: اگر پدرانشان آنها را به همسری یکدیگر در آورده اند، بلی(34)
روایت فوق از نظر سندی بی اشکال و صحیحه است، و اما از نظر دلالت: ممکن است از این روایت چنین استفاده شود که توراث آن دو بمعنای تحقق نکاح صحیح، کامل و لازم الوفاء است. بر این استدلال نیز اشکالی شبیه اشکال قبل وارد است؛ چه، توارث از تبعات نکاح صحیح است و فرض این است که نکاح ولائی نیز ازدواجی صحیح است؛ امااین حکم بمعنای نفی اختیار کودک نابالغ، پس از رسیدن به سن بلوغ نمی باشد. بنابراین بنظر می رسد دلیل محکمی که بتوان به استناد آن این حکم خلاف قاعده، یعنی سلب اختیار صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ را ثابت کرد، وجود ندارد. به همین جهت فقیهانی همچون شیخ طوسی، ابن براج، ابن حمزه و ابن ادریس قائل به اختیار فسخ و یا امضاء برای پسر صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ شده اند.(35)
بر این نظر چنین استدلال شده است: الف صحیح محمد بن مسلم:
در بحث تزویج دختران متن این روایت را آوردیم، در آنجا دیدیم که فقهاء در مورد دختران به این روایت عمل نکرده، از آن اعراض کرده اند، اکنون این سوال مطرح است که اگر این روایت حجت است و اطمینان به صدور آن از سوی معصوم(ع) داریم، چرا در مورد دختران نابالغ آن را رها نمائیم، ولی در ارتباط با پسران نابالغ، به آن عمل کنیم؟ از همین رو آیت الله خوئی تفکیک مزبور را خوشایند نمی بیند و تصریح می کند اگر قرار است به این روایت عمل شود، به هر دو بخش آن عمل می کنیم. چرا فقط در مورد پسران نابالغ به آن استناد کنیم؟(36) ب ) روایت یزید الکناسی:
در بخشی از این روایت چنین آمده است که:
«پسر نابالغ، اگر پدرش او را تزویج کند پس از بلوغ اختیار (فسخ یا پذیرش را) دارد.»(37)
چنانچه گذشت بخش اثبات کننده اختیار برای دختر مورد اعراض و رویگردانی فقهاء قرار گرفته است، تفکیک مزبور چندان رضایت بخش بنظر نمی رسد؛ چه ملاک اختیار، در هر دو یکی است و آن، عدم بلوغ هنگام انعقاد عقد و در نتیجه فقدان عنصر اراده در این گونه قرار داد است. کوته سخن آنکه روایات بین دختر و پسر تفکیک نمی نهد یاهر دو پس از رسیدن به سن بلوغ اختیار دارند و یا هیچکدام چنین اختیاری ندارند. ج اثبات مهر و نفقه بر ذمه پسر
گفته اند تفاوت بین دختر و پسر که مصحّح تفکیک مذکور می باشد، آن است که تزویج پسر، به اثبات مهر و نفقه بر عهده او می انجامد و حال آنکه در مورد دختر، چنین التزام و تعهدی مطرح نیست؛ و اثبات چنین تعهدی بر عهده پسر بدون ضرورت، پذیرفتنی نیست.(38)
چنین بنظر می رسد که اصل استدلال راجع به پسر، استدلالی معقول، و مطابق با اصول و ضوابط حقوقی است؛ لیکن تفکیک بین دختر و پسر چندان پسندیده نیست، چرا که گر چه عقد نکاح التزامات مالی و جانی برعهده زوج می آورد، اما پیامدهای حقوقی و التزامات جانی آن نسبت به زوجه نیز شایان توجه است؛ و چه بسا در قبال تعهدات مالی زوج سنگین تر باشد، بنابراین دلیل منع تحمیل تعهدات غیر ضروری بر عهده پسر نابالغ، تماما نسبت به دختر نابالغ نیز جاری است.(39) 4 عنصر مصلحت در تزویج کودکان نابالغ و قلمرو آن. 14 طرح موضوع:
گروهی از فقهاء وجود مصلحت را شرط صحت عقد نکاح ولائی دانسته جمعی دیگر به نبود مفسده بسنده کرده اند؛ این بزرگان، نمونه ها و مصادیقی را بعنوان عقد بی مصلحت یا دارای مفسده ذکر کرده اند.(40) بنابراین در این زمینه سه بحث اصلی وجود دارد:
آیا وجود مصلحت شرط صحت نکاح است یا نبود مفسده کفایت می کند؟
عدم رعایت مصلحت و یا مفسده دار بودن، به بطلان عقد منجر می شود یا به غیر نافذ بودن آن؟
مفهوم و قلمرو مصلحت کدام است؟ 24 مصلحت بعنوان شرط صحت تزویج ولائی:
در بین فقهای متقدم، صحت و تصرف ولائی، مشروط به رعایت مصلحت بوده است و گویا این امر برای آنان مسلم تلقی شده است. چنانچه شیخ طوسی(ره) تصرفاتی که بدون رعایت مصلحت صورت گرفته است را باطل می شمرد؛ چه، اینگونه تصرفات را بر خلاف آنچه ولی برای آن منصوب شده، می دانسته است.(41)
دلائل اقامه شده بر این مدعا: الف اجماع: (42)
بررسی کلمات فقهای امامیه وجود شهرت را نمایان می کند و بالاتر اینکه، ادعای اجماع نیز شده است. نکته قابل توجه این است به احتمال زیاد اجماع فوق و همچنین مستند شهرت فقهای متقدم ادله ای است که ذیلاً به بعضی از آنها اشاره خواهیم کرد. و پیش از این گفتیم که اجماع مدرکی و یا حتی محتمل المدرکة، ارزش استنادی ندارد و حداکثر می تواند بعنوان مؤید یک دیدگاه مطرح شود، چه بجای استناد به اجماع، مستقیما مستند و مدرک اجماع مورد مراجعه قرار می گیرد؛ و چه بسا جز آنکه مشهور و یا مجمعین از آن دلیل برداشت و استنباط کرده اند، بدست آید افزون بر اشکال فوق مصب اجماع، لزوم رعایت مصلحت ولی در تصرفات مالی است و با کمک الحاق تزویج به تصرفات مالی، اجماع را به این مسأله سرایت داده اند، و حال آنکه بگفته مؤلف محقق بلغة الفقیه حکم بر خلاف قاعده تزویج کودکان دلیل مستقلی دارد که عاری از قید ولایت مصلحت است.(43) ب) رعایت مصلحت بعنوان شرط ارتکازی:
نگارنده بر این باور است که قید مصلحت بصورت شرط ارتکازی در تمامی تصرفات ولائی، اعم از مالی و غیر مالی، وجود دارد. به عبارت دیگر ادله ولایت، همگی منصرف به رعایت مصلحت است. ج) اکتفا به قدر متیقنّ:
قید «قدر متیقّن» توسط فقهاء معمولاً نسبت به احکامی که مستند آنها ادله لبّی است مطرح می شود، و مسأله تزویج کودکان روایات مطلقه ای دارد که حلّ آنها بر قدر متقین مشکل است؛ لیکن از آنجا که تصرف ولائی خلاف اصول اولیه و برخلاف قواعد مسلم حقوقی و فقهی است، محدود کردن قلمرو این تصرفات به قیود عقلانی، چندان هم بر خلاف صناعت فقهی نیست.
در مسأله ما، محدود کردن تزویج ولائی به رعایت مصلحت از این باب، عقلانی و خردپسندانه است. 34 بطلان عقد در صورت عدم رعایت مصلحت:
گفتیم ولی اجباری در محدوده رعایت مصلحت صغیر، حق تصرفات ولائی در مال و نفس صغیر دارد؛ بنابراین تزویج ولائی بدون رعایت مصلحت مولّی علیه، باطل است، نه غیر نافذ؛ و چنانچه دیدیم شیخ طوسی نیز به این مطلب تصریح کرده بود.
دلیل این مدعا این است که تصرفات ولی بدون رعایت مصلحت جایز نیست و فرض آن است که متصرف هنگام انعقاد قرارداد، بایستی جایز التصرف باشد.
ممکن است گفته شود غایة الامر چنین عقدی همانند عقد فضولی غیر نافذ است و دلیلی بر بطلان آن نداریم.
در پاسخ خواهیم گفت: این، قیاسی است مع الفارق، چه، طفل در هنگام عقد قرارداد بخاطر عدم بلوغ، امکان حقوقی رد یا پذیرش عقد را ندارد. و از سوی دیگر حکم به صحت عقد پیامدهای حقوقی از قبیل نفقه، ارث و... دارد. به عبارت ساده تر، عقد ولائی غیر مصلحتی از دو ناحیه مشکل دارد: اولاً ولی اجباری با نادیده انگاشتن مصلحت طفل، صلاحیت تزویج ولائی را از دست داده است بنابراین هنگام انعقاد قرارداد، فاقد حق تزویج ولائی کودک است. ثانیا کودک نیز به دلیل نداشتن اهلیت، صلاحیت تنفیذ یا رد عقد را ندارد. تقریری دیگر بر فساد عقد:
در تزویج ولائی غیر مصلحتی صحت و فساد عقد، مورد شک و تردید است، نه لزوم و جواز آن. و در جای خود به اثبات رسیده که در صورت شک در صحت یا فساد قراردادی به مقتضای استصحاب عدم حدوث حالت جدید (زوجیت در عقد نکاح انتقال ملک در بیع و...) اصالة الفساد در معاملات جاری و محکم است.(44) 44 مفهوم و قلمرو مصلحت:
فقهاء مواردی را بعنوان مصادیق فاقد مصلحت یا مفسده دار بودن تزویج ولائی، ذکر کرده اند: در صورت وجود دو خواستگار، که یکی از حیث شرافت و بزرگی بر دیگری برتر باشد و ولی پست تر را بر برتر ترجیح دهد صاحب عروة الوثقی صحت این تزویج را مشکل می داند؛ همچنین دو خواستگاری که یکی مهر بیشتری می پردازد و نسبت به پسر نابالغ، دو همسر که یکی مهر کمتری طلب می کند؛ از نظر او، نسبت به دختر مهر بیشتر اصلح است، و نسبت به پسر مهر کمتر. اکنون این سئوال مطرح است آیا مصلحت مصادیقی جز اینها ندارد؟ بی تردید مصلحت، مفهومی نسبی است، و آنچه در کلمات فقیهان آمده نمونه ها و مصادیقی برای این مفهوم کلی نسبی است. با توجه به این مقدمه سؤال دیگری مطرح می شود؛ و آن این که مرجع تشخیص مصلحت و تبیین قلمرو آن کیست؟
بنظر می رسد عرف و عقلاء جامعه مرجع تشخیص مصلحت دار بودن اینگونه قراردادها هستند؛ و روشن است که عرف در جوامع گوناگون و در زمانهای مختلف، متفاوت است. چه بسا در عرف جامعه و در زمانی مهر زیاد نسبت به دختر رعایت مصلحت بحساب آید و در جامعه ای دیگر، چیز دیگری.
پرسشی دیگر: در صورتی که کودک نابالغ پس از رسیدن به سن بلوغ و توجه به پیامدهای این تزویج آنچنان از نکاح ناخشنود باشد که احتمال عقلائی پیامدهای ناگواری که حداقل آن ارتکاب اعمال حرام و خلاف عفت بخاطر نارضایتمندی از آن نکاح باشد، باز هم می توان گفت در این تزویج ولائی مصلحت رعایت شده است؟!!
و چه شکفت انگیز و باور نکردنی است این کلام شیخ الطائفه در کتاب خلاف که:
«پدر می تواند دختر نابالغش را به دیوانه و یا جزامی و یا برده، شوهر دهد و در مقابل استدلالی از شافعی که در این قول با او مخالف است چنین دلیل می آورد که گفته ایم همتایی و کفویت به چنین اوصافی نیست، و اصل نیز اباحه است، و منع دلیل می خواهد.»!!!(45)
چرا که پیشتر دیدیم شیخ طوسی از جمله فقیهانی بود که عدم رعایت مصلحت در عقد ولائی را موجب بطلان آن عقد می دانست شاید از نظر او مصلحت مفهوم خاصی دارد! 5 چه کسانی ولایت بر تزویج دارند؟
اولیاء عقد در تزویج ولائی عبارتند از پدر و جد پدری(46). بنابراین، مادر، جد مادری، حاکم شرع، برادر و عمو و دائی و اولاد آنها و ... هیچکدام ولایت بر تزویج ندارند.(47)و(48)
اصل ولایت پدر و جد پدری صرف نظر از قلمرو و شرایط آن مورد اتفاق و اجماع فقهاء است و اگر اختلاف نظری وجود دارد در فروع، شرایط، قلمرو و احکام آن است.
روایات صحیحه متعددی بر این مطلب دلالت دارند که نمونه هایی از آنها در مباحث قبل گذشت، در «باب ششم ابواب عقد النکاح کتاب وسائل الشیعه» روایات دیگری که دال بر این مضمون باشند آورده شده که جهت رعایت اختصار از ذکر آنها خودداری می کنیم.
نفی ولایت نسبت به سایر اقارب موافق اصل عدم ولایت، و علی القاعده است بنابراین احتیاجی به دلیل ندارد. گرچه نقل شده که ابن جنید برای مادر و اجداد مادری، قائل به ولایت بوده است.(49)
مسأله فوق بین فقهای اهل سنت و جماعت بطور گسترده مطرح بوده است، شافعی برای پدر و جد پدری ولایت اجبار را پذیرفته است و ثوری نیز همین دیدگاه را دارد، احمد حنبل و ابن ابی لیلی فقط برای پدر، و نه جد، ولایت اجبار قائل هستند. مالک نیز نسبت به صغیره همین نظر را دارد. اما ابوحنیفه، اولیاء اجباری را فراتر برده و برادران و فرزندانشان همچنین عموها و فرزندانشان را نیز دارای چنین حقی دانسته است، با این تفاوت که تزویج پدر و جد پدری، برای دختر نابالغ اختیار فسخ باقی نمی گذارد، ولی تزویج دیگران اختیار فسخ و یا پذیرش وی را از بین نمی برد.(50) 6 آثار و پیامدهای حقوقی تزویج ولائی کودکان نابالغ:
پیش از این اشاره کردیم که کودکان به ازدواج در آمده ملتزم به تمامی پیامدها و احکام ازدواج عادی و طبیعی یعنی ازدواج های بالغین نمی باشند.
دختران نابالغ شوهر داده شده، نه تنها مکلف به تمکین جنسی نیستند که به تصریح فقهاء به پیروی از نصوص روایات نزدیکی با آنها ممنوع است(51) افزون بر روایاتهای صحیح السند و صریح الدلالة، بر این حکم ادعای اجماع شده است.(52) البته تحصیل چنین اجماعی با مراجعه به کتب و آثار فقهی چندان دشوار نیست.
زوجی که از حکم فوق سر باز زند، در موارد خاصی مجازاتهائی که بیشتر ماهیت جبران خسارتی دارند بر عهده او مستقر خواهد شد.(53)
روایتهائی که نزدیکی با دختر نابالغ شوهر داده شده را منع کرده اند بر سه دسته اند(54):
بعضی حد سنی ممنوعیت را نه سالگی دختر دانسته اند، و پاره ای این حد را ده سالگی، و بعضی دیگر نه تا ده سالگی بیان کرده اند.
در تحلیل این سه سته روایت، فقهاء سن نه سالگی را حد رفع ممنوعیت، و رعایت ده سالگی را مستحب، و کمتر از آن را مکروه دانسته اند.(55)
توجیه و ترسیم معنای محصل، دقیق و قابل عرضه ای برای حکم استجاب بسی دشوار بوده، چندان قابل تصور نیست. استحباب در این حکم چه معنی می دهد؟!
آیا یکی از مستحباب شریعت اسلام ترک مجامعت زوجه در نه سالگی و آغاز آن از ده سالگی است. و چه شگفت انگیز که بعضی فقهاء چنین برداشت از مجموع سه دسته روایت را جمع عرفی بین آنها دانسته اند.(56)
نگارنده بر این باور است که سن 9 یا 10 سالگی موضوعیت نداشته بلکه ملاک قابلیت صحی زوجه برای تمکین جنسی است، طبیعی است شرایط اقلیمی و زمانی در این مسأله نقش اساسی ایفا می کند.
اختلاف روایات نیز بیانگر همین تفاوتها است. صاحب جواهر با توجه به همین معنی روایات 9 و 10 را چنین توجیه می کند(57). تحفظ فقهاء بر عدد مذکور در نص روایات حاکی از بینش بشدت نص گرایی آن بزرگواران است. تهدید تعلیل گونه وارده در ذیل بعضی روایتها مؤید توجیهی است که نگارنده از جمع بین روایتها دارد. چه اینکه حضرت(ع) در ذیل روایتی فرمود:
«اگر پیش از این سن، نزدیکی کرد، و دختر معیوب شد، ضامن است».(58)
ذیل این روایت نمایانگر آن است که علت اصلی منع، امکان عقلائی معیوب شدن آنها در کمتر از آن سن بوده است. بنابراین محور اصلی، قابلیت صحی دختران برای تمکین جنسی است، نه رسیدن به سن خاصی. حال اگر به خاطر شرایط اقلیمی و یا زمانی دختران در سنین بالاتری چنین قابلیتی پیدا کنند و کمتر از آن به گواهی کارشناسان و خبرگان مورد اطمینان، خطر معیوب شدن آنها برود، آیا هیچ فقیهی می تواند علی رغم اطمینان عرفی حاصل شده از نظر کارشناسی مبنی بر معیوب شدن دختر در صورت نزدیکی در سن 9 سالگی باز هم به صراحت فتوای به جواز مقاربت دهد؟!
سایر احکام و آثار حقوقی عقد زوجیت از قبیل توراث، محرومیت، مهر، نفقه و ... بر ازدواج کودکان نابالغ همانند ازدواج بالغین بار خواهد شد.(59) 7 نتیجه بحث
از مجموع آنچه گذشت نتایج ذیل بدست می آید:
1 تزویج ولائی کودکان بر خلاف قاعده بوده برای حکم به صحت، نفوذ و همچنین سلب اختیار کودک پس از رسیدن به سن بلوغ نیازمند دلیل هستیم.
2 اصل تزویج ولائی کودکان مورد پذیرش فقهای اسلام قرار گرفته و در این زمینه افزون بر اجماع، ادله عامه و روایات خاصه ای وجود دارد.
3 مشهور فقهای امامیه فتوای به سلب اختیار از دختر نابالغی که ولایةً از سوی پدر و جدپدری به تزویج در آمده است داده اند (و بلکه ادعای اجماع نیز شده است).
لیکن با وجود بعضی روایتهای معارض، پذیرش این فتوای خلاف قاعده دشوار است؛ بنابراین احتیاط به جلب رضایت وی پس از رسیدن به سن بلوغ و یا فسخ نکاح در صورت رد آن بجا و موافق صناعت فقهی است.
4 در مورد پسر نابالغی که ولایةً برایش همسر انتخاب شده کثیری از فقها قائل به سلب اختیار از او پس از رسیدن به سن بلوغ شده اند و عده قابل توجهی از بزرگان برای وی این اختیار را پذیرفته اند. بنظر می رسد تفصیل بین دختر و پسر خلاف مقتضای ادله است. بنابراین به همان دلیلی که برای دختر احتیاطا اختیار را پذیرفتیم برای پسر نابالغ نیز می پذیریم.
5 در مورد تزویج ولائی کودکان نابالغ برخی از فقهاء رعایت مصلحت و گروهی عدم وجود مفسده را شرط دانسته اند و در صورت رعایت نکردن این شرط گروهی عقد مزبور را باطل و بعضی غیر نافذ دانسته اند که پس از رسیدن به سن بلوغ زوج یا زوجه می توانند آن را تنفیذ کنند.
در این مقال ثابت کردیم رعایت مصلحت شرط تزویج ولائی است و عدم رعایت آن موجب بطلان عقد است.
6 در مورد مفهوم مصلحت، تحدید خاصی در فقه امامیه دیده نمی شود بلکه به ذکر نمونه هائی اکتفا شده است.
در این مقال به این نتیجه رسیدیم که مصلحت، مفهومی نسبی است، که قلمرو آن با توجه به اوضاع و احوال، همچنین شرایط زمانی و مکانی متفاوت است.
7 همچنین در این مقال آورده شد که حق تزویج ولائی اختصاص به پدر و جدپدری (پدر پدر هر چه بالا رود) دارد، و دیگر خویشاوندان، و حتی حاکم شرع نیز چنین اختیاری ندارند.
8 در مورد پیامدهای حقوقی تزویج ولائی گفته شد که این تزویج تمام آثار حقوقی ازدواج طبیعی را دارد، مگر در مورد مواقعه که دختران نابالغ نه تنها مکلف به تمکین جنسی نیستند، بلکه عمل زناشوئی با آنان مطلقا ممنوع و مجازاتهایی در پی دارد.
در مورد سن رفع ممنوعیت بر خلاف نظر بعضی فقهاء، گفتیم سن 9 و 10 مذکور در روایات موضوعیت نداشته و به قرینه ذیل بعضی از آن روایات، ملاک قابلیت صحی دختران برای تمکین جنسی است. بخش دوم: تزویج کودکان در حقوق ایران 1 سیر تحول
11 قانون مدنی 1313 متأثر از دستاوردهای جدید حقوقی بویژه حقوق سوئیس و فرانسه(60) تزویج کودکان را ممنوع کرده بود. براساس ماده 1041 قانون مزبور:
«نکاح اناث قبل از رسیدن به سن 16 سال تمام و نکاح ذکور قبل از 18 سال تمام ممنوع است. معذالک در مواردی که مصالحی اقتضا کند با پیشنهاد مدعی العلوم و تصویب محکمه ممکن است استثناءا معافیت از شرط سن اعطا شود؛ ولی در هر حال این معافیت نمی تواند به اناثی داده شود که کمتر از 13 سال تمام و به ذکوری شامل گردد که کمتر از 15 سال تمام دارند.»
21 ماده 3 قانون ازدواج مصوب 1310 مجازاتهائی را در جهت تکمیل و پشتیبانی از ماده فوق مقرر می دارد:
«هر کس بر خلاف مقررات ماده 1041 قانون مدنی با کسی که هنوز به سن قانونی برای ازدواج نرسیده است مزاوجت کند به شش ماه الی دو سال حبس تأدیبی محکوم خواهد شد. در صورتی که دختر به سن سیزده سال تمام نرسیده باشد لااقل به دو الی سه سال حبس تأدیبی محکوم می شود و در هر مورد ممکن است علاوه بر مجازات حبس به جزای نقدی از دو هزار ریال الی 20 هزار ریال محکوم گردد و اگر در اثر ازدواج بر خلاف مقررات فوق مواقعه منتهی به نقص یکی از اعضاء یا مرض دائم زن گردد، مجازات زوج از پنج سال الی ده سال حبس با اعمال شاقه است و اگر منتهی به فوت زن شود مجازات زوج حبس دائم با اعمال شاقه است. عاقد و خواستگار و سایر اشخاصی که شرکت در جرم داشته اند نیز به همان مجازات یا مجازاتیکه برای معاون جرم مقرر است محکوم می شوند.»
31 ماده 23 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 ماده 1041 قانون مدنی را نسخ می کند براساس ماده 23 قانون مزبور:
«ازدواج زن قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام و مرد قبل از رسیدن به 20 سال تمام ممنوع است معذالک در مواردی که مصالحی اقتضا کند استثناءا در مورد زنی که سن او از 15 سال کمتر نباشد و برای زندگی زناشوئی استعداد جسمی و روانی داشته باشد و به پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه شهرستان، ممکن است معافیت از شرط سن اعطا شود. زن یا مردی که بر خلاف مقررات این ماده با کسی که هنوز سن قانونی برای ازدواج نرسیده مزاوجت کند حسب مورد به مجازاتهای مقرر در ماده 3 قانون ازدواج مصوب 1316 محکوم خواهد شد.».
افزایش سن مجاز ازدواج برای زن به 18 و مرد به 20 سال و همچنین اختصاص معافیت از شرط سن به زن (از 18 سال به 15 سال) از موارد اختلاف ماده 23 قانون مذکور با ماده 1041 قانون مدنی است.
41 در سال 1361 کمیسیون امور قضائی مجلس موادی از قانون مدنی را اصلاح و به تأیید شوران نگهبان رسانید. قانون مزبور برای مدت 5 سال به صورت آزمایشی قابل اجرا بود.(61)
در سال 1370 اصلاحیه آزمایشی کمیسیون مزبور به تصویب نهایی مجلس رسید و به صورت قانون قطعی در آمد(62) ماده 1041 در قانون آزمایشی به شرح ذیل اصلاح و در سال 1370 به صورت قانون قطعی در آمد.
ماده 1041 «نکاح قبل از بلوغ ممنوع است»
تبصره: عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی صحیح است بشرط رعایت مصلحت مولی علیه». 2 تجزیه و تحلیل ماده 1041 قانون مدنی مصوب 1370
12 ماده فوق نکاح قبل از بلوغ را ممنوع دانسته است براساس تبصره ماده 1210 قانون مدنی «سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است».
هر دو ماده 1041 و 1210 بر مبنای فتوای مشهور فقهای امامیه تنظیم شده است.
بنابراین در تجزیه و تحلیل آنها بویژه ماده 1041 ق.م توجه به مباحث فقهی بخش اول مقاله ضروری است.
22 تبصره ماده 1041 مقرر می داشت که «عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی و بشرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می باشند» الف) مصلحت:
مفهوم مصلحت در ماده مذکور و همچنین مرجع تشخیص مصلحت تبیین نشده است. در مباحث قبل توضیح دادیم مصلحت مفهومی نسبی است که با توجه به اوضاع و احوال و شرایط گوناگون، جنبه های مختلف به خود می گیرد. با عنایت به همین نسبیت مفهوم مصلحت است که اهمیت تعیین مرجع و حدود صلاحیت مرجع مذکور آشکار می شود. افزون بر روشن نبودن مفهوم مصلحت و معلوم نبودن مرجع تشخیص و تبیین آن، جای این سؤال باقی است که عدم رعایت مصلحت، به بطلان عقد نکاح منجر می شود و یا به عدم نفوذ آن؟
شاید بتوان گفت تعلیق حکم صحت در ماده مذکور بشرط رعایت مصلحت، مشعر به بطلان عقد در صورت انتفای آن شرط می باشد، چه اینکه حکم مشروط، به انتفای شرط، منتفی می شود. بنابراین توهم(63) عدم نفوذ عقد و نه بطلان آن، مطابق با منطق حقوقی نیست و استناد آن نظر به قول مشهور فقهاء ناشی از عدم تتبع در کلام آن بزرگواران است. ب) صحت عقد ولائی:
عبارت «صحیح است» در تبصره ماده 1041 هم با لزوم عقد سازگار است، و هم جواز آن؛ زیرا این سؤال باقی می ماند که آیا پس از رسیدن نابالغ به سن بلوغ، عقد نکاح نسبت به او لازم است، و اختیار فسخ را ندارد، چنانچه مشهور فقهاء بر این نظرند، و یا اینکه پس از سن بلوغ دارای اختیار است، چنانچه ظاهر روایت محمد بن مسلم و یزید کناسی بر این مفهوم دلالت دارد؟
عبارت یاد شده با هر دو دیدگاه می تواند سازگار باشد، منطق حاکم بر اصول عمومی قراردادها و روح مواد قانون مدنی با تثبیت خیار فسخ پس از رسیدن نابالغ به سن بلوغ، سازگارتر است زیرا عقد مزبور فاقد اساسی ترین عناصر شکل گیری قراردادها است؛ چه، همانگونه که پیش از این گفتیم طفل در هنگام انعقاد قرارداد، اهلیت طرفیت عقد را نداشته و پس از رسیدن به سن بلوغ فاقد قصد و اراده جدی نسبت به مفاد قرارداد است. و اگر برای تفسیر و رفع اجمال از ماده مزبور به فتاوی مشهور متوسل شویم و به مقتضای اصل 167 قانون اساسی که فتاوای معتبر فقهاء را در طول قانون ارزشی استنادی داده است(64) اجمال مزبور را تفسیر نمائیم، نتیجه: سلب اختیار از طفل پس از رسیدن به سن بلوغ است.
این نتیجه بر این مبنا حاصل می شود که مراد از فتاوای معتبر، فتوای مشهور فقهاء باشد و الاّ چنانچه در بخش فقهی مقاله دیدیم روایات معتبری دال بر اختیار طفل پس از رسیدن به سن بلوغ وجود دارد و همین روایات منشأ احتیاط بعضی فقهاء شده است. 3 نقد ماده 1041 قانون مدنی
دیدیم که ماده 1041 قانون مذکور از جنبه های مختلفی مجمل است، و ناگزیریم برای تبیین آن به فتاوی مشهور فقهای امامیه متوسل شویم.
افزون بر اجمال فوق، مسأله تزویج کودکان نابالغ، در قانون مدنی بدلیل عدم تشریح پیامدها، نتایج و احکام آن بطور ناقص مطرح شده است. همانطور که گفتیم فقهای عظام در کتاب النکاح صریحا به ممنوعیت مواقعه با دختران نابالغ به ازدواج در آمده فتوا می دهند و نسبت به متخلف از این حکم، مجازاتهائی را منظور کرده اند. قانون مدنی در ماده 1041 به پیروی از فتوای مشهور فقهاء اصل جواز ازدواج با کودکان نابالغ را تثبیت کرده است، لیکن حکم مهم و غیر قابل اغماضی ممنوعیت مواقعه با آنها را مطرح نکرده است.
این در حالی است که قوانین گذشته، بویژه ماده 3 قانون ازدواج مصوب 1310 مجازاتهائی را برای زوجهائی که با کودکان نابالغ نزدیکی می کنند، در نظر گرفته بود.
ممکن است چنین توهم شود که قانونگذار مسأله ممنوعیت مواقعه قبل از بلوغ را در صدر مسأله پیش بینی کرده و (65) مقرر نموده «نکاح قبل از بلوغ ممنوع است» و عبارت تبصره ماده فوق که آمده است «عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی بشرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می باشد» قرینه بر این است که مراد از ممنوعیت نکاح صدر ماده، ممنوعیت مواقعه است.
لیکن با اندک تأملی این توهم منتفی است؛ چه، اینکه: اولاً: مواقعه قبل از بلوغ نسبت به دختر ممنوع است، در واقع آنچه ممنوع شده دخول به زوجه صغیره است و نسبت به زوج، فقهاء حکمی مبنی بر ممنوعیت نیاورده اند. ثانیا ممنوعیت مزبور، فرعی از فروع ازدواج کودکان بوده، بعید است در مورد مسأله، ابتدا فرع مزبور ذکر شود و آنگاه اصل مسأله مورد تعرض قرار گیرد.
بنظر می رسد مراد از ممنوعیت مذکور در صدر ماده 1041 منع نکاح بالمباشره غیر بالغین است بدنی معنی که اصل اولیه آن که کودکان نابالغ نمی توانند همچون افراد بزرگسال اقدام به ازدواج نمایند و در تبصره ماده مزبور تزویج ولائی را نسبت به آنان تجویز کرده است. 4 پیشنهادهائی در جهت رفع نواقص ماده مزبور
الف) ضمانت اجرای عدم رعایت مصلحت در تزویج کودکان بتصریح بیان شود.(66)
ب) مرجع مشخص و ذیصلاحی برای تعیین و تأیید وجود مصلحت تعیین می شود، و ولی صغیر پیش از اقدام به تزویج ولائی، رسما از مرجع مذکور کسب اجازه نماید.
ح) ممنوعیت مواقعه با زوجه نابالغ بتصریح در قانون اعلام گردد و مجازاتهای لازم در این زمینه بطور مشخص بیان شود. 5 نتیجه بحث
1 قوانین ایران پیش از انقلاب اسلامی تحت تأثیر حقوق کشورهای غربی و احتمالاً اسناد بین المللی حقوق بشر ازدواج کودکان نابالغ را بشدت منع نموده، مجازاتهای نسبتا سنگینی برای متخلف در نظر گرفته بود.
2 در سال 1361 کمیسیون امور قضائی مجلس (بصورت آزمایشی) و در سال 1370 بصورت قطعی ماده 1041 را تصویب کرد. این ماده به پیروی از فتوای مشهور فقهای امامیه تزویج ولائی کودکان نابالغ را تجویز می کند.
3 ماده مزبور از جهت گوناگون اجمال و ابهام دارد از جمله مفهوم مصلحت و همچنین پیامد عدم رعایت آن.
4 افزون بر ابهامات فوق، قانون مدنی از مسئله ممنوعیت مواقعه با دختران نابالغ به ازدواج در آمده و مجازاتهای آن سخنی به میان نیاورده است.
5 در پایان این بخش پیشنهاداتی جهت رفع نواقص و اصلاح ماده مزبور ارائه شده است. بخش سوم: مسأله تزویج کودکان در اسناد بین المللی 1 موضوع:
مسائل حقوقی کودکان در اسناد بین المللی حقوق بشر مورد توجه خاص قرار گرفته است.
تدوین و تصویب اعلامیه ها و کنوانسیون ویژه ای در زمینه های مربوط به حقوق کودک از قبیل: «برخورداری از آموزش رایگان و اجباری، منع استخدام و بکارگیری کودکان، حمایت از کودکان در برابر ظلم، شقاوت و استثمار و برخورداری از امکانات لازم جهت پرورش فکری و بدنی و...» نمایانگر این توجه است.
فضای کلی این اسناد بین المللی، همانند سایر اسناد حقوق بشری، فضای حمایتی از این طیف های ضعیف اجتماعی است. چه کودکان ممکن است بگونه های متفاوتی مورد بی مهری، ستم و سوء استفاده قرار گیرند. بکارگیری کودکان در مشاغل سخت و بالاتر از تحمل آنها، جلوگیری از تحصیل و اشتغال به یادگیری آنان، نمونه هائی از این قبیل بی مهری ها است که در اسناد بین المللی از آنها منع شده است.(67) تزویج زودرس کودکان نیز یکی از همین بی مهری ها است که ممکن است دامنگیر آنها شود. 2 منع تزویج کودکان در اسناد بین المللی:
اسناد بین المللی حقوق بشری در پی آنند که فضای حقوقی لازم جهت جلوگیری از تحقق چنین صحنه هائی را بوجود آورند.
بعضی از مصوبات، صریحا و پاره ای دیگر، با اشاره به این مسأله پرداخته اند.
12 براساس بند دوم کنوانسیون رفع کلیه تبعیضات بر علیه زنان(68):
«نامزدی و ازدواج فرزند از نظر قانون دارای قدرت اجرائی نمی باشد و کلیه اقدامات ضروری من جمله وضع قانون برای تعیین حداقل سن مناسب برای ازدواج باید بعمل آید و ازدواج در دفاتر رسمی باید ثبت گردد.»
در متن فوق دو نکته اساسی مورد تصریح قرار گرفته است.
الف) منع تزویج فرزندان: زیرا ازدواج پیوندی است که اراده طرفین در آن دخیل است، نامزدی و ازدواج فرزند بمعنای در نظر نگرفتن اراده و قصد اوست.
ب) حداقل سن مناسب برای ازدواج: امروزه اکثریت قریب باتفاق کشورهای جهان، حداقل سن ازدواج را بطور طبیعی سن بلوغ تعیین می کنند. آنچه مورد اختلاف است، خود سن بلوغ است که در کشورهای متفاوت، متغیر است.
22 در اصل نهم اعلامیه جهانی حقوق کودک(69) چنین آمده است:
«کودک باید در برابر هر گونه غفلت، ظلم، شقاوت و استثمار حمایت شود. کودک نباید به هر شکلی وسیله مبادله قرار گیرد. کودک نباید قبل از رسیدن به حداقل سن مناسب به استخدام در آید و نباید به هیچ وجه امکان و یا اجازه استخدام کودک در کارهائی داده شود که به سلامت یا آموزش وی لطمه زده و یا باعث اختلال رشد بدنی فکری و یا خلاقی وی گردد.»
گرچه مسأله تزویج کودکان نابالغ در اعلامیه حقوق کودک مورد تعرض قرار نگرفته است لیکن روح کلی این اعلامیه، مبارزه شدید با اینگونه برخوردها با کودکان است. حتی بنظر می رسد وجه عدم تعرض اعلامیه مذکور نسبت به تزویج کودکان، وضوع ممنوعیت آن بگونه ای که تدوین کنندگان اعلامیه ذکر آن را نیز ضروری نمی دانسته اند.
روح کلی اصل نهم منع مطلق از تمام کارهائی است که مضر به سلامت روحی و جسمی کودک است. روشن است که کودکان به ازدواج درآمده به طور جدی در معرض آسیب های شدید روحی و جسمی هستند. حتی پیش بینی مجازاتهائی در فقه، خود، نمایانگر امکان عملی بروز پیامدهای ناگوار جنسی است. بنظر می رسد تجویز نهادهای حقوقیی که در عمل، زمینه هایی برای آسیب دیدن کودک را فراهم سازد با پیام کلی اعلامیه مذکور منافات دارد.
32 اعلامیه جهانی حقوق بشر(70) در ماده 16 خود چنین پیش بینی کرده است:
«1 هر زن و مرد بالغی حق دارند بدون هیچ گونه محدودیت از نظر نژاد، ملیت، تابعیت یا مذهب با همدیگر زناشوئی کنند و تشکیل خانواده دهند.
در تمام مدت زناشوئی و هنگام انحلال آن، زن و شوهر در کلیه امور مربوط به ازدواج دارای حقوق مساوی می باشند.
2 ازدواج باید با رضایت کامل و آزادانه زن و مرد واقع شود.»
ماده مذکور تصریح می کند حق ازدواج پس از وصول به سن بلوغ محقق می شود. همچنین اراده آزادانه طرفین در تحقق ازدواج را مورد تأکید قرار می دهد. بنابراین از نظر ماده مزبور ازدواجی مورد پذیرش است که اولاً سن بلوغ در آن رعایت شده باشد و ثانیا با اراده آزاد طرفین محقق شده باشد.
24 در ماده نسبتا طولانی دهم میثاق بین المللی حقوق اقتصادی اجتماعی و فرهنگی(71) چنین آمده است:
کشورهای طرف این میثاق اذعان دارند که:
1 خانواده که عنصر طبیعی و اساسی جامعه است باید از حمایت و مساعدت بحد اعلای ممکن برخوردار گردد بویژه برای تشکیل و استقرار آن و مادام که مسئولیت نگاهداری، آموزش و پرورش کودکان خود را برعهده دارند ازدواج باید با رضایت آزادانه طرفین که قصد آنرا دارند واقع شود.
همچنین در بخشی از بند سوم همین ماده آمده است که:
3 ...«واداشتن اطفال به کارهایی که برای جهات اخلاقی یا سلامت آنها زیان آور است یا زندگی آنها را به مخاطره می اندازد یا مانع رشد طبیعی آنان می گردد باید به موجب قانون قابل مجازات باشد».
25 بر اساس ماده 23 میثاق حقوق مدنی سیاسی(72)
1 ....
2 حق نکاح و تشکیل خانواده برای زنان و مردان از زمانی که به سن ازدواج می رسند به رسمیت شناخته می شود.
3 هیچ نکاحی بدون رضایت آزادانه و کامل طرفین آن منعقد نمی شود.
با توجه به آنچه در شماره های قبل گذشت تحلیل حقوقی مفاد دو میثاق مزبور و کیفیت استناد به آن روشن می شود. 3 نتیجه بحث:
از بررسی مجموع اسناد بین المللی در این زمینه چنین بدست می آید که:
تزویج ولائی کودکان نابالغ به دلایل زیر ممنوع است:
الف فقدان اراده آزاد طرفین عقد
ب - فقدان بلوغ
ج ایجاد زمینه ای که عملاً ممکن است منجر به آسیبهای روحی و جسمی برای کودک شود. 4 ذکر یک نکته مهم
آنچه در این اسناد آمده و مورد منع قرار گرفته، ازدواجی است طبیعی با تمام پیامدهای حقوقی آن از جمله جواز نزدیکی و انجام اعمال جنسی و حال آنکه دیدیم فقها صریحا فتوی به ممنوعیت مواقعه با کودکان نابالغ به ازدواج در آمده، داده اند.
 
* Mariage des enfants
*La capacite
1- برای آگاهی بیشتر ر.ک: امامی، سید حسن. حقوقی مدنی، ج 1، ص 203 به بعد. و کاتوزیان، ناصر. حقوقی مدنی، قواعد عمومی قرار دادها، ج 2، ص 2 به بعد.
2- رک، همان، ج 4، ص 278 به بعد؛ حقوق خانواده نکاح و انحلال آن. سید حسین صفائی و اسدالله امامی. ص 79 به بعد.
3- در مباحث آتی بتفصیل به آن خواهیم پرداخت.
4- رک: امامی، سید حسن. همان و سید حسن صفائی و اسدالله امامی. همان.
×- La Majorite
5- در این زمینه در مباحث آتی بتفصیل دیدگاههای فقها را نقل خواهیم کرد.
6- لاخیار للصغیرة اذا زوجّها الاب اوالجد بعد بلوغها و رشدها بل هو لازم علیها و کذا الصغیر علی الاقوی و القول بخیاره فی الفسخ و الامضاء ضعیف.
یزدی، سید محمد کاظم. عروة الوثقی. مسأله 4 فصل فی اولیاء العقد. همچنین رک به حواشی فقهاء بر عروه، ذیل همین مسأله. در مورد نظر فقهای عامه رک: طوسی، محمد بن الحسن. کتاب الخلاف. مسأله 16 کتاب النکاح؛ الجریری عبدالرحمن. الفقه علی المذاهب الاربعة، ج 4، ص 29 به بعد.
7- مفید، ابی عبدالله محمدبن لقمان. المقنعه فی الفروع و الاصول. سلسله یناییع الفقهیه. ج 18، ص 39.
8- طوسی، محمد بن الحسن. النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی. همان، ص 105.
9- ابن براج طرابلسی، عبدالعزیز. المهذب. همان، ص 167.
10- ابن زهرة، حمزة بن علی. غنیة النزوع. همان ص 274.
11- یزدی، سید کاظم. عروة الوثقی. مسأله 4 فصل فی اولیاء العقد. برای نمونه ر.ک به حاشیه بر عروة حضرات آیات، بروجردی، خوانساری، نائینی، عراقی، حجت کوه کمره ای، رفیعی قزوینی، گلپایگانی و امام خمینی و...
12- ر.ک: طوسی. کتاب الخلاف. و الفقه علی المذاهب الاربعة همان.
13- ر.ک: مراغی، میرعبدالفتاح، العناوین. طبع قدیم، ص 353. انصاری، شیخ مرتضی. المکاسب طبع جدید، ج 2، ص 54.
منتظری. حسینعلی. الدراسات فی ولایة الفقیه و فقه الدولة الاسلامیة، ج 1، ص 29.
14- فان الاتفاق اذا کان فی مورده اصل مسلم او قاعدة مسلمة او دلیل فی المسألة بحیث یمکن اتکان المجمعین علیه فلایمکن کشف الحجة المعتبرة منه کما هو واضح و لذا تری ان القدماء اتفقوا علی تنجس ماءالبئر زعما منهم دلالة الاخبار علی ذلک و قد اطبق المتأخرین علی خلافه لعدم تمامیة دلالة تلک الاخبار عندهم علیه ر.ک: خویی، سید ابوالقاسم. اجودالتقریرات، ج 2، ص 99. (تقریر مباحث اصولی محمد حسین نائینی).
15- عن عدة من اصحابنا، عن احمد بن محمد، عن الحسین بن سعید، عن عبدالله بن الصلت: قال سألت اباعبدالله(ع): عن الجاریة الصغیرة یزوجها ابوها، لها امر اذا بلغت؟ قال لیس لها مع ابیها امر... وسائل الشیعه، باب 6 من ابواب عقد النکاح و اولیاء الصغر، حدیث 3.
16- محمد بن الحسن باسناده عن احمد بن عیسی، عن الحسن بن علی بن یقطین، عن اخیه عن علی بن یقطین قال: سألت اباالحسن(ع) اتزوج الجاریة و هی بنت ثلاث سنین او یزوج للغلام و هو ابن ثلاث سنین؟ و ما ادنی حد ذالک الذی یزوجان فیه؟ اذا بلغت الجاریة فلم ترض فما حالها؟ قال لابأس بذالک اذا رضی ابوها او ولیها. همان کتاب و همان باب، حدیث 7.
17- محمد بن الحسن باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن الحسن بن محبوب، عن العلاء. عن محمد بن مسلم قال: سألت اباجعفر(ع) عن الصبی یتزوج الصبیة قال(ع): ان کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز و لکن لهما الخیار اذا أدرکا. همان کتاب و همان باب، حدیث 8.
18- در نسخه مطبوع وسائل برید الکناسی نقل است و حال آنکه صحیح یزید الکناسی است چنانچه در مصادر اصلی حدیث یعنی دو کتاب تهذیب و استبصار چنین آمده.
19- عن الحسن بن محبوب، عن ایوب الخزاز، عن یزید الکناسی قال: قلت لابی جعفر(ع) متی یجوز للاب ان یزوج ابنته و لا یستأمرها؟ قال(ع) اذا جازت تسع سنین، فان زوجها قبل بلوغ التسع سنین کان الخیار لها اذا بلغت تسع سنین.
20- برای آگاهی بیشتر در مورد راوی ر.ک: اردبیلی الغروی. جامع الرواة، ج1، ص117116؛ و ج 2، ص341.
21- ر.ک: رجال نجاشی، ص 430، رقم 1224. و خاتمه وسائل الشیعه در ترجمه راوی مزبور.
22- ر.ک: حکیم، سید محسن. مستمسک العروه، ج 14، ص 455.
23- ر.ک: الفقه علی المذهب الاربعه. ج 4، ص 49؛ و کتاب الخلاف شیخ طوسی مسأله 16. کتاب النکاح.
24- ر.ک: خوئی، سید ابوالقاسم، کتاب النکاح مستند العروة تقریرات درس معظم له. ج2، ص 277.
25- بر اساس قاعده سلطنت هر انسانی بر جان و مال خود اختیار دارد، اختیار و سلطنت دیگران خلاف اصل عقلی است و به گفته بعضی فقهای معاصر سلطنت و اختیار نسبت به اموال از پیامدهای اختیار و سلطنت بر جان است. یعنی چون انسان اختیار خود را دارد، اختیار اموالش را نیز دارد. ر.ک: منتظری، حسینعلی. ولایت الفقیه و فقه الدولة الاسلامیه، ج 1، ص 495.
26- ر.ک: خوئی، سید ابوالقاسم، مصباح الاصول تقریرات مباحث اصولی معظم له، ج2، ص 146141.
ان الشهرة الفتوائیة مما لم یقم دلیل علی حجیتها. همچنین ایشان در شرح مسأله مذکور از عروة الوثقی چنین آورده اند: ... قد عرفت مرارا ان اعراض المشهور عن الروایة المعتبرة لا یوجب وهنها و سقوطها عن الحجیة. مستند العروة، ج 2، کتاب النکاح، ص 278.
27- ... ان کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز و لکن لهما الخیار اذا أدرکا، وسائل الشیعة، باب 6 من ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، حدیث8.
28- محقق مذکور (قدس سره) ذیل مسأله مزبور عروة الوثقی چنین حاشیه زده اند:
هذا هو المعروف، بل ادعی عدم الخلاف، الا ان فی روایة صحیحة ثبوت الخیار لها و للصغیر بعد بلوغها فیما اذا زوجها ابواهما حال الصغیر، فالا حتیاط فی هذه الصورة لا یترک.
29- صدوق بأسناه عن الحسن بن محبوب، عن علی بن الحسن بن رباط، عن ابن مسکان عن الحلبی قال: قلت لأبی عبدالله(ع): الغلام له عشر سنین، فیزوجه ابوه فی صغره أیجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین؟ قال فقال: اما تزویجه فهو صحیح، و اما طلاقه فینبغی ان تحبس علیه أمراته حتی یدرک... وسائل الشیعه، باب 11، ابواب میراث الازواج، حدیث 4.
30- حکیم، سید محسن. مستمسک العروة، ج 14، ص 454.
31- محمد بن الحسن بأسناد، عن احمد بن عیسی عن محمد بن ابی عمیر، عن صفوان عن علاء عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر(ع): فی الصبی یتزوج الصیبة یتوارثان؟ فقال اذا کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم. وسائل الشیعه، باب 12، من ابواب عقد النکاح، حدیث 1.
32- ر.ک: طوسی، محمد بن الحسن، النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی. سلسلة الینابیع ص 105؛ ابن براج طرابلسی، عبدالعزیز. المهذب. همان 167؛ سید محسن، حکیم، مستمسک العروة، ج 14، ص 455.
33- ر.ک: خوئی، سید ابوالقاسم. مستند العروة تقریرات درس معظم له، ج 2، کتاب النکاح، ص 280. فان کان فی المقام خیار وجب ان یثبت لهما و ان لم یکن فهو غیر ثابت لهما ایضا.
34- ... ان الغلام اذا زوجه ابوه و لم یدرک کان بالخیار اذا أدرک و بلغ خمسة عشرة سنة او یشعر فی وجهه أو ینبت فی عانته. وسائل الشیعه، باب 6 از ابواب عقد النکاح، حدیث 9.
35- ر.ک: حکیم، سید محسن، مستمسک العروة، ج 14، ص 455.
36- ر.ک: خوئی، سید ابوالقاسم. مستند العروة، ج 2، کتاب النکاح، ص 280.
37- یشترط فی صحة تزویج الاب و الجد و نفوذه عدم المفسدة و الا یکون العقد فضولیا کالاجنبی و یحتمل عدم الصحة بالاجازة ایضا. بل الاحوط مراعاة المصلحة بل یشکل الصحة اذا کان هناک خاطبان احدهما اصلح من الآخر بحسب الشرف أو من أجل کثرة المهر او قلته بالنسبة الی الصغیر فاختار الاب غیر الاصلح لتشتهر نفسه» یزدی، سید محمد کاظم، کتاب النکاح عروة الوثقی، مسئله 6، فصل اولیاء العقد.
38- ر.ک: آل بحر العلوم، سید محمد. بلغة الفقیه، ج 3، ص 27.
39- ... ان المشهور بین المتقدمین اعتبار المصلحة فی نفوذ تصرف الولی الاجباری فی المال بل قد یستظهر من حجر التدکرة، دعوی نفی الخلاف فیه بین المسلمین و قد صرح به جماعة کثیرة فیتعدی منه الی المقام فیلحق المقام به ... حکیم، سید حسن. مستمسک العروة، ج 14، ص 456.
40- آل بحر العلوم، سید محمد. بلغة الفقیه، ج3، ص 27.
41- منتظری، حسینعلی. تقریرات مباحث مکاسب المحرمه، در حوزه علمیه قم سال 1373.
42- مسأله 49، کتاب النکاح خلاف، ص 212: «للأب ان یزوج ابنته الصغیرة بعبد او مجنون او مجذوم او ابرص أو خصیّ و قال الشافعی لیس له ذالک دلیلنا: انه قد بیّنا ان الکفایة لیس من شرطها الحریة و لا غیر ذالک من الاوصاف فعلی هذا یسقط الخلا و ایضا الاصل الاباحة و المنع یحتاج الی دلیل» مسأله 50 اذا زوجها من واحد ممن ذکرنا صح العقد... دلیلنا ماقلناه فی المسألة الاولی.
43- مراد از جد پدری، پدر پدر تا هر چه بالاتر رود می باشد.
44- ر.ک: یزدی، سید محمد کاظم. عروة الوثقی، فصل فی اولیاء العقد.
45- لا ولایة لغیر الاب و ابائه من قبل الاب من الاقارب مطلقا بالنص و الاجماع و القول بثبوتها لبعض منهم کما عن بعض شاذ لایلتفت الیه ر.ک: یزدی، همان، سید محمد و آل بحرالعلوم، بلغة الفقیه، ج3، ص 270.
46- ر.ک: حکیم، سید محسن. مستمسک العروة، ج 14، ص 435 به بعد.
47- ر.ک: طوسی، محمد بن الحسن، کتاب النکاح کتاب الخلاف مسأله 16؛ و الفقه علی المذاهب الاربعه، ج 4، ص 28 به بعد.
48- ر.ک: نجفی، محمد حسن. جواهر الکلام، ج 29، ص 414؛ و یزدی، سید محمد کاظم، کتاب النکاح، فصل فی الاحکام الدخول.
49- همان؛ سید محسن حکیم، مستمسک العروة، ج 14، ص 78.
50- ر.ک: نجفی، محمد حسن. همان ص 416 و سید محمد کاظم یزدی همان، مسأله 2.
51- ر.ک: وسائل الشیعه، باب 45. من ابواب مقدمات النکاح.
52- ر.ک: نجفی، محمد حسن؛ سید محسن حکیم همان؛ و وسائل الشیعه، همان، ذیل حدیث 7.
53- حکیم، سید محسن. همان.
54- نجفی، محمد حسن. همان، ص 414.
55- وسائل الشیعه، باب 45 ابواب مقدمات النکاح: عن محمد بن یحیی، عن غیاث بن ابراهیم عن جعفر(ع) عن ابیه(ع) عن علی(ع) قال: لاتوطأ جاریه لأقل من عشر سنین فان فعل فعیبت فقد ضمن حدیث 6 و 7 محمد بن خالد عن ابن ابی عمیر، عن حمّاد، عن الحلبی عن ابی عبدالله(ع) قال: من وطی امرأته قبل تسع سنین فاصابه عیب فهو ضامن / حدیث 5 و 9.
56- برای آگاهی بیشتر ر. ک: نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام کتاب النکاح و سید ابوالقاسم خوئی. مستند العروة کتاب النکاح، سید محسن، حکیم مستمسک العروة، کتاب النکاح، ج14.
57- ر.ک: امامی، سید حسن، حقوق مدنی، ج 4، ص 288.
58- ر.ک: مجموعه قوانین 1361، نشریه روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، ص163.
59- همان، 1370، همان 523.
60- ر.ک: صفائی، سید حسین و اسدالله امامی. حقوق خانواده، ج 1، ص 88.
61- اصل 167 ق. 1. ج 1: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و...».
62- ر.ک: کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی / خانواده، ج 1، ص 75.
63- در مباحث گذشته ثابت کردیم عقد ولائی که بدون رعایت مصلحت منعقد شود، باطل است.
64- ر.ک: کنوانسیون حقوق کودک 1989 ضمیمه کتاب حقوق کودک، شیرین عبادی، ص 212 به بعد.
65- این کنوانسیون در سال 1979 به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسیده است.
ر.ک: ناصرزاده، هوشنگ. اعلامیه های حقوق بشر گردآورنده.
66- اعلامیه جهانی حقوق کودک در سال 1959 به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسیده است همچنین در سال 1989 کنوانسیون حقوق کودک به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید، ر.ک: عبادی، شیرین. حقوق کودک، ص 207 به بعد.
67- اعلامیه مذکور در سال 1948 به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسیده است.
ر.ک: متین دفتری، احمد. حقوق بشر و حمایت بین المللی آن ص 11 و ص 298.
68- این میثاق در سال 1966 به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید.
ر.ک: متین دفتری، احمد. حقوق بشر، ص 20، متن میثاق مزبور، همان، ص 360.
69- این میثاق نیز مصوب 1966 مجمع مزبور است. ر.ک: همان، متن میثاق مزبور، همان ص 335.